如何理解“三分之二以上参与”:民法典“考验”业委会
发布时间:2021-06-09 17:14:13 发布人:襄阳物协 浏览次数: 18817

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2021年以来,上海过万个小区业委会陷入某种僵局。


上海有着“业委会之城”美誉。全市1.3万个居民小区,超过90%成立了业委会。而有数据推算,全中国六十余万个居民小区,只有不到三分之一组建了业委会。


如今,全国业委会遇到了新问题:自1月1日起实施的民法典第278条规定,业主共同决定事项须由三分之二以上业主参与。


任何一个组织过业主大会的人都会意识到,这是一个相当高的投票率。如何理解“三分之二以上参与”,各方众说纷纭:有人认为必须收回选票才能算参与,也有人认为送达签收即算参与,还有人认为送达信箱就能算参与。


无论如何理解,难度都提高了。因而在民法典落地前,不少小区扎堆压哨开业主大会,以免被新法捆住手脚。


也有小区迎难而上。2021年4月,位于浦东的大型小区A小区根据对新法的从严理解,通过了一项工程总造价八百余万的改造计划。


对于新法,各地目前各自理解、各自表述、各自执行,但考虑到涉业委会事务本就“吵闹不停”甚至频惹官司,让不少人望而却步。新的业态——第三方跑腿也悄然蓬勃兴起。




“吃螃蟹”的小区


还差两个月,张晴就能卸下业委会主任这副背了五年的重担。


5月的一个午后,当被问及是否继续担任A小区业委会主任时,她长舒了一口气,“应该不会再干了,我已经努力过了”。


这是一个有16年历史的小区,2018年,运转了十余年的技防(技术安全防范)监控设施日益老化,开展技改成为小区的最大公约数。但即便业主在技改上有着广泛共识,具体如何开展依然困难重重。业委会为此召集了相关专业的业主组建小组。


技改要动用小区维修基金和公共收益,处处都需要得到业主授权。多轮讨论后,业委会决定采取相复杂但规范的做法——引入第三方。开业主大会,表决通过招标代理和代建单位,委托代建公开招标产生设计单位,再开业主大会,表决设计方案,再据此做施工招标——一个项目要经过两次表决、两次公开招标。


业委会委员对工程项目管理经验寥寥,即便是专业人士组成的工作小组,也时有不同意见。


“公开透明是解决分歧最好的办法。”张晴事后总结道。


同合规一样,“公开”本身就费时费力。方案形成的过程漫长而磨人,直至2019年底,委托代建方案才提交业主大会表决。


也是在这次,A小区引入了第三方公司代为“跑腿”。


这家公司提供的服务名为“代理召开业主大会”,由他们将选票挨户送达业主家中并回收选票。


“跑腿其实只是这项服务的一部分”,该公司负责人杨峰告诉南方周末记者,第三方服务于业主大会全流程,包括大会前期策划流程、形成方案,后期还要做数据统计,处置质疑。


2019年底那次业主大会,跑腿公司采取提前15天公示议题、扫楼两次的方案,最终收到了1100张回票。


到了2021年,按照对民法典中“三分之二参与”的严格理解,A小区的业委会至少需收到2427张回票,才能生成有效决议,回票中需要一半以上业主同意。


“(此前)最多的一次回票也才1400多张,”张晴说,但既然新法有三分之二的规定,“我还是想着怎么尽可能合规”。


2020年底,杨峰就曾提醒过不少业委会客户,重大事项表决尽量在年底完成,否则到了2021年会更严格。彼时A小区的技改方案和报价还在激烈讨论,尚无法提交表决。


“我其实对能否通过没有执念,但必须要保障充分讨论和合规流程,否则后患无穷。”张晴说。


到了2021年3月,业委会将技改方案提交表决,考虑到涉及金额较大,潜在分歧较大,为避免后期陷入诉讼泥淖,张晴要求杨峰严格按照三分之二回票来召开业主大会——这也是跑腿公司在新法落地后代理的首个业主大会。


为了提高回票,跑腿人员提高了扫楼频次,发票后尽量当场回收,并将表决期由15天延长至45天。


到了第21天,发放了2299张表决票,回收2196张。


“这几乎达到回票的极限”,杨峰告诉南方周末记者,小区内有近三分之一房屋出租,这类业主的积极性有限,回票难度很大。


接下去大半个月里,业委会又拿到一百余张回票。加上开票当天票箱中的一百余张选票,三分之二的门槛有惊无险地踩过。


这是A小区表决标的额最高的一次,但张晴发现,这次结果公示后,出来质疑的业主明显少了。




“业委会之城”的“从众条款”


随着A小区的例子被媒体报道,杨峰不断接到咨询电话:“怎么理解三分之二?如何提高参与率?能不能去外区开展业务?”


实际上,“业委会服务”这项业务,杨峰其实已经做了五年。契机是上海于2016年启动的小区综合治理三年行动计划。


上海近半小区业委会,都是在这一行动中组建起来的。A小区业委会的重新组建也是。


此前,A小区曾在2012年组建第一届业委会,遗憾的是,这届业委会成立两年便宣告全体辞职。


韩冰是沪上业委会圈观察者。他告诉南方周末记者,相比于早期“争着干”,近些年沪上大多数业委会进入了“没人干”阶段,“都觉得是件麻烦事,需要街道和居委动员,才有人出来干。”


张晴最初也是被居委再三动员出来干的人。“书记原先只是请我参与换届小组,帮助做一些宣传动员工作,到后来凑不齐候选人数,我又被劝说参选了业委会委员。”回忆起来,张晴还是挺有些感慨。


第二届业委会成立了,就遇上一系列历史遗留问题,包括主任在内,先后三名委员知难而退,宣告辞职。而根据议事规则,业委会作出决定必须过半数同意,即使有委员辞职后,仍需至少五人达成一致,才能形成业委会决议。


艰难推进的过程中,张晴被选为了业委会主任。


如火如荼的三年行动计划中,杨峰这个干了二十年的老物管发现了新机遇,业委会的合规运转需要大量第三方服务,但市场少有供给。


服务需要经费。与之相对应地,2015年上海市新修订了《业主大会议事规则》,将公共收益的特定比例用于业委会工作经费写入了示范文本,此后成立的业委会大多沿用。


A小区的议事规则中就明确:“业主委员会开展工作的经费来源于本小区公共收益的20%”,该小区一年公共收益近四百万,意味着业委会最多有近八十万经费可供使用。


跑腿收费标准为每户20元,以A小区为例,小区共有3640户居民,召开一次业主大会,用于请人跑腿的成本为72800元。


民法典落地前,杨峰的跑腿业务并不困难,只需按规定将选票送达并取证,都能得到合规的结果,这与上海小区中普遍存在的“从众条款”有关。


民法典实施之前,物权法规定,小区一般事项需经一半以上业主同意方能通过。而包括上海在内的多省市都在当地《物业管理条例》中规定:“不参加投票的业主投票权数是否计入已表决的多数票,由管理规约或临时管理规约决定。”


在上海,大多数小区会将“未反馈视为同意多数票”——不参加投票即视为同意投票结果中的多数。正是由于这一“从众条款”,上海大量表决的同意率都高达90%。


在这种规则设计下,相关决议只要获得过半数投票业主的支持,就能赢得整体过半数支持,无论表决率如何,都能产生具有法律效力的表决结果。


如今,“从众条款”也走到了存废关口。




立法本意是“降低表决门槛”


上海有1.1万个业委会,A小区这样的故事并不普遍。


内环旁的巨型小区两湾城,赶在2020年10月召开了业主大会,决定是否续聘物业。两湾城有近1.2万户,如果按照三分之二回票的要求,相关决议至少需要收回8000张选票才能生效,对一个积怨多年的大型小区来说,这“难于登天”。


更多小区陷入了僵局。“很多小区没有足够的公共收益来购买第三方服务。”沪上业委会圈观察者韩冰告诉南方周末记者,三分之二回票的要求,可能导致部分业委会难以运转。


新的官司业已出现。杨峰年初接到过一个求助,浦东某小区赶在2020年底公告召开业主大会,表决物业选聘事宜,但到2021年1月3日才开票,投票率未达三分之二。部分业主便依据民法典新规,要求街道撤销该决议,目前该案已进入诉讼环节。


近期,有2367户居民的浦东证二小区业委会换届也停滞了,该小区刚落幕的业主大会收到1511张回票,距离三分之二还差63张。


部分业主认为送达签收即算参与,街道房办则表示由于操作细则尚未公布,只能将结果记录在案,暂不能宣告是否生效。这意味着该小区新当选的业委会无法正常备案和履职。


然而,令上海业主们头疼的民法典新规,其立法本意确是“降低表决门槛,提高表决效率”。


全国人大常委会法工委民法室主任黄薇就撰文写道:在调研中发现基层群众反映的问题集中在业委会成立难、建筑物维修资金使用难等,立法修法也做出了相应回应。


她举例道:(民法典二审稿)降低了通过相关事项的表决要求,将一审稿第73条规定的应当经参与表决的业主中专有部分面积和人数占比“双过四分之三”同意,修改为“双过半数”同意。


从通过同意率来看,民法典确实相较原物权法有所降低。但在参与率上,物权法未作规定,民法典则设定了三分之二——正是这一要求,难住了业委会。


上海市律师协会物业管理专业委员会宋安可参与了立法意见征集。“我们当时希望简化维修资金的使用程序,民法典也确实简化了”,他告诉南方周末记者,“民法典在表决程序上删除了业主可以约定的条款,变成了强制性规定。”


宋安可认为民法典客观上增加了业主大会表决难度。“认为降低门槛的大多是没做过物业的人,不太了解这个行业,只看数字不看实际情况,大多数情况下,几百户以上的小区都达不到三分之二的投票率。”


与上海等地可约定“从众条款”不同,北京、广州等地此前的物业管理条例更严格,规定“未反馈则视为反对”。


“从众条款”旨在破解业主参与率低、决议难以形成的问题,但在实践中引发了一些争议。南方周末记者梳理近年有关该条款的诉讼案件发现,各地法院对该条款合法性的认定并不一致。


2016年,深圳中院的一项判决就认为:“小区议事规则中的‘从众规则’与深圳经济特区物业管理条例规定的计票规则相悖而不得适用。”武汉市中级人民法院2018年的一项判决也认为:“物权法对表决程序的规定属于强制性规定,不能通过小区议事规则加以改变。”


与之相反,同一时期内上海、长沙等地的多项判决中,都以“相应法律和行政法规并未禁止”,“相关条款并未与物权法和《物业管理条例》明显冲突”等理由,肯定“从众条款”的法律效力。




“民主”与“效率”的平衡


民法典实施后,遍布于地方法规和议事规则中的“从众条款”将何去何从?


南方周末记者接触的大多数法律界人士都指出:民法典规定的“参与表决”应作积极理解,这意味着表决结果只计算回票中的比例,从众条款自然也就失效了。


“一定要有表达意见,哪怕是废票、空白票也要把票送过去。民法典将决议的法律性质视为法律行为,因此一定要有意思表达。收回的投票总数应该达到三分之二才算达到门槛,如果没有交回来,应算作出席人数不足。”中国人民大学法学院教授石佳友对南方周末记者表示,民法典的立法初衷还是提高居民参与率。


目前上海的实践来看,还是以投票来认定参与,浦东新区物管中心向街镇发文称:“如无法达到2/3表决票,建议先如实记录表决结果。”


“上海市房管局和上海市人大法工委的基本态度是一致的,要以投票为准。上海高院2021年7月还要召集各界研讨。”一位接近上海决策部门的人士告诉南方周末记者。


任何表决程序都要面对“民主”与“效率”两项价值的平衡。在石佳友看来,民法典更多考虑效率因素,大幅降低了表决的同意率门槛,可能存在隐忧。


石佳友举例:“选聘物业、选举业委会主任及成员都是小区大事,但在民法典的规定中只作为一般事项,最低只需‘双三分之一’同意就能通过,假如业主意见分化大,决议就可能有风险。例如在符合三分之二出席人数要求的前提下,第一次开业主大会三分之一同意,作出一份决议;此后再组织第二次开业主大会,另一拨三分之一业主又做出内容相反的决议。决议内容矛盾,但可能都符合生效条件。”


业委会从业者则担心相反的情形。韩冰举例,民法典看似降低了表决通过门槛,最低只需获得三分之一同意即可通过决议,事实上只要超过三分之一的反对业主拒不投票,业主大会的议案就无法生效。


在韩冰看来,业委会表决程序属于民事行为,应该给小区留出自行约定的空间。


“立法只是提供一个默认的规则,虽然这个法条没有说业主另行规定的除外,但解释上不应该把它解释为强制性的规定,像比较小的小区,约定更高(比例)的票数未尝不可。”上海财经大学法学院副教授李宇是少数认为第278条不属于强制性规定的法律学者。


李宇补充强调,“如果通过管理规约规定‘沉默视为同意’规则,本身就应当通过全体同意,否则必然会剥夺少数业主的同意权。”


在参与率门槛提升的大背景下,电子投计票的呼声再起,支持者认为这样能“提高出席率”。


负责跑腿的杨峰则持保留意见,“几乎每次代理业主大会都会听到这种建议,但第三方公司和业委会都没有技术能力来保障有效性,例如,怎么证明投票人是业主本人?”在他看来,电子投计票需要打通多个部门间的数据,有政府背景的机构才能推进。


事实上,广州市住建局早在2019年就推出了物业电子投票系统,截至2020年底已建成3000个小区的基础数据库,导入不动产登记和公安户籍信息,并强制要求已导入小区使用该系统表决。


但扫楼仍必不可少,“光在业主群中扔链接远远不够,要达到法定回票,还是得逐户动员和协助投票,要达到三分之二依然很难。”已数次使用该系统的广州某小区业委会人士说。


(应受访对象要求,张晴为化名)



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